山东省高级人民法院

民事判决书

（2021）鲁民终79号

上诉人（原审被告）：上海老庙黄金有限公司。住所地：上海市九狮路18号。

法定代表人：孙云飞，执行董事。

委托诉讼代理人：程强，北京大成（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李玉飞，北京大成（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司。住所地：广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦510楼。

法定代表人：马化腾，董事长。

委托诉讼代理人：姜兴涛，山东海扬律师事务所律师。

原审被告：银座集团股份有限公司。住所地：山东省济南市泺源大街中段。

法定代表人：张文生，董事长。

委托诉讼代理人：焦震，男，系银座集团股份有限公司员工。

上诉人上海老庙黄金有限公司（以下简称老庙公司）因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯公司)、原审被告银座集团股份有限公司（以下简称银座公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人老庙公司的委托诉讼代理人程强、李玉飞，被上诉人腾讯公司的委托诉讼代理人姜兴涛及原审被告银座公司的委托诉讼代理人焦震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

老庙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回腾讯公司在一审中的诉讼请求或发回重审，一审、二审诉讼费用由腾讯公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。老庙公司在一审中提交了本案核心证据《商标造型设计资料集》，证明了早在1986年便有大量的企鹅图形设计（以下简称在先设计）被公开，这些在先设计与腾讯公司所要求保护的QQ企鹅图形十分相似，一审法院在判决中对此证据只字未提。一审法院在腾讯公司没有提交有效证据证明的情况下，认定腾讯公司为本案支付委托诉讼代理费3万元错误。二、QQ企鹅图形不具